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赵春华何罪之有---试析刑法第128条的主、客观要件

作者:未知 来源:互联网 时间:2020-07-07

赵春华何罪之有

                                                                —试析刑法第128条的主、客观要件

笔者不打算谈论人们普遍诟病的1.8焦耳问题,只想从犯罪构成要件的角度,分析一下赵春华的行为到底能不能构成犯罪。

先来开一个脑洞。警察张三家里开了一个玩具店,其子一时无聊,拿着爸爸的真枪和店里卖的玩具枪比对,比来比去,不小心将真枪塞进了玩具枪包装,将玩具枪塞进了爸爸的枪套。街坊李四给儿子买生日礼物,正好买走了这把真枪。张三发现丢枪之后,通过店里监控查到了手枪下落,李四在家里被警察人枪并获。这种情况,根本涉及不到鉴定和1.8焦耳问题,因为是警用制式手枪,枪支属性不言而喻。但是,能以非法持有枪支罪追究李四的刑事责任么?别说李四自己,就连被熊儿子坑了的警察张三,恐怕也觉得李四很冤吧?

所以,即使无证持枪,也不能忽略行为人的主观意志来客观归罪。对于非法持有枪支罪的主观要件,原最高人民法院副院长、刑一庭庭长刘家琛大法官在《新刑法新问题新罪名通释》第418页是这样表述的:“本罪在主观方面表现为故意,即明知是禁止私人持有的枪支、弹药,而故意隐藏不交。”

那么,如何认定,行为人主观上是否明知涉案“枪支”是法律上“禁止私人持有的枪支”呢?

笔者认为,需要考虑的因素大体上有以下几个方面:

1、行为人的教育背景、工作经历及生活环境,是否足以帮助他准确判断涉案“枪支”的属性。根据公开报道的信息来看,赵春华文化程度不高,不是军校警校毕业,没有在军工企业工作过,家庭似乎也没有警察成员,要求其能够直接准确识别“枪支”,显然是苛求。

2、行为人获得涉案“枪支”的交易方式,是否具有隐秘性,是否存在故意躲避监管的表现。而赵春华是在公开的场合,坦坦荡荡地购买了气枪摊位及设施,购买之前还进行了市场调查,并没有以秘密方式交易。

3、行为人持有涉案“枪支”的过程,是否具有隐秘性,是否存在故意躲避监管的表现。从地图上看,赵春华连续摆摊两个月的亲水平台,位于天津古文化街附近的海河之滨,属于繁华的闹市,且距古文化街治安派出所仅162米,其经营行为不可谓不坦荡。在赵春华购买气枪摊位之前和购买之后的经营期间,经过了相当漫长的时间。如果要说从来没有警察到过亲水平台,从来没有警察发现气枪摊位,恐怕谁也不会相信。

4、对于涉案“枪支”,多数普通群众如何认知。众所周知,气枪打气球这一娱乐活动,已经在我国存在数十年之久,是城市公园极为普及的廉价娱乐方式。在多数群众眼里,都只会认为,用来打气球的气枪,是玩具,而不是武器意义上的“枪支”。

基于上述分析,笔者认为,赵春华根本不知道其购买的气枪属于法律上“禁止私人持有的枪支”,当然也不存在违反枪支管理规定的故意,认定其犯有非法持枪罪,缺乏主观要件。

即使赵春华真的无意中持有了法律上“禁止私人持有的枪支”,因其经营行为具有普遍性,相关法律条款又冷僻到很多法律从业人员都不清楚,正确的执法姿势,也应当是先暂扣涉案“枪支”进行鉴定,在鉴定为枪支之后,予以没收,作出书面处罚决定书,同时进行普法宣传。在此之后,如果再犯,则主观故意可以得到认定。若其他犯罪构成要件齐备,可追究刑事责任。

再来看客观要件,赵春华持有的那些气枪,真的是法律上定义的“枪支”吗?

首先可以确定,那些气枪不是军(警)用枪支。

那么,是不是属于民用枪支呢?《枪支管理法》第六条对于民用枪支的范围有明确的列举:“射击运动枪支,猎枪,麻醉注射枪”。只有这些民用枪支,以及军(警)用枪支,才是该法第四十六条所指的“足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”如果仅以外形作为认定枪支的标准,恐怕很多玩具工厂都要被认定为军工厂了。

毫无疑问,赵春华的那些气枪不是猎枪,也不是麻醉注射枪。唯一有可能沾上边的,是射击运动枪支,射击运动枪支也正好包括气枪。

不过,常识告诉我们,射击运动用的气枪,无论气步枪还是气手枪,都是使用铅弹的,而赵春华摊位上的气枪,使用的是塑料弹。

弹药的差别重要么?重要。枪支之所以能够成为杀人武器,是因为这玩意可以发射弹药,没有了弹药,枪支甚至还不如铁锹有杀伤力。正因为如此,《刑法》第128条罪名的完整表述是:非法持有、私藏枪支、弹药罪。

那么,什么是法律上禁止私人持有的弹药呢?《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条有明确表述:“具有下列情形之一的,依照刑法第一百二十八条第一款的规定,以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚:(三)非法持有、私藏军用子弹二十发以上,气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的;”

结合以上法律规定,足以得出结论,法律上禁止私人持有的气枪,指的是能够发射铅弹的气枪。否则,司法解释就应当表述为“气枪子弹”或“气枪弹丸”,而不是明确限定为“气枪铅弹”。

显然,赵春华在客观上也没有“违反枪支管理规定”,她所持有的气枪,只是枪型玩具,对这些玩具进行鉴定,以判断动能是否达到1.8焦耳,本身就是多此一举的。

为了避免执法部门打击范围过大,刘家琛大法官在《新刑法新问题新罪名通释》第418页专门指出:“对于情节轻微,危害不大的持有、私藏枪支弹药的行为,也不一定非要按犯罪处理。比如,有些猎人没有按照有关规定及时领取配备猎枪许可证,对此就不宜按犯罪来处理。”

而《枪支管理法》第四十七条也规定:“单位和个人为开展游艺活动,可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。”这里的气步枪,明显指的是使用铅弹的标准气步枪,例如重庆建设工业有限责任公司为国内运动队研制的EM613型4.5毫米压缩空气式气步枪。

显然,无论根据立法本意,还是最高司法机关的指导意见,类似赵春华这样的经营者,都不应该被纳入刑法打击范围。

注:旧文,撰写于天津大妈赵春华案件发生之后。

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