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非法经营案件中的生产主体认定问题

作者:未知 来源:互联网 时间:2020-07-07

2012年,C市清池公司掌握了可以提高化肥肥效的纳米添加剂配方,但申请生产许可证未获批准。随后,清池公司与具有生产资质的B市鑫农公司达成协议,由鑫农公司代为生产20吨化肥。在鑫农公司按照传统配方生产出成品肥后,由清池公司派员将纳米添加剂倒入料斗,再由鑫农公司工人将添加剂与成品肥搅拌均匀后装袋。就20吨化肥,清池公司通过银行向鑫农公司支付了53000元化肥款。生产20吨化肥过程中的工人工资、原材料、水电消耗等均由鑫农公司自行承担。2013年,C市法院以被告人未取得生产许可证,租赁鑫农公司的厂房、设备、工人生产化肥为由,判决清池公司两名股东和两名员工构成非法经营罪,B市法院以协助无生产许可证人员生产化肥为由,判决鑫农公司法定代表人构成非法经营罪。被告人分别上诉后,两市中级法院均发回重审。2016年12月,C市法院仍判决清池公司两名股东和两名员工构成非法经营罪,B市法院重审开庭后尚未宣判。

本文暂不讨论法律适用问题,仅在事实认定的层面,就如何识别生产主体,谈谈粗浅的看法。

首先,识别生产主体的客观标准是什么?

所谓生产,按照经济学的定义,是“将生产要素进行组合以制造产品的活动”。而生产要素指“进行社会生产经营活动时所需要的各种社会资源”,主要包括生产场所、生产设备、生产工人等。根据上述定义,可以得出结论,掌握并使用生产要素制造产品,对内承担相应的生产成本,对外获得生产经营收益的组织,是实际生产主体。

其次,获得生产许可证的主体是谁?

《工业产品生产许可证管理条例》第二十四条规定:“作出准予许可决定的,国务院工业产品生产许可证主管部门应当自作出决定之日起10日内向企业颁发工业产品生产许可证证书。”显然,根据该规定,获得生产许可证的主体是企业,不是投资者个人。这一点,在省质量技术监督局2010年6月颁发的00049号生产许可证上,也标注得很清楚,许可的生产企业是:鑫农肥业有限责任公司。

接下来的问题是,企业投资者以外的人员介入生产活动,是否必然导致实际生产主体发生变更?

投资者以外的人员介入企业的生产,通常情况下,主要有以下两种表现形式:

第1种,代工生产(又称贴牌生产,OEM)。比较典型的代表是中国富士康公司为美国苹果公司代工生产iPhone手机。本案的被告人即主张清池公司是委托鑫农公司代工生产涉案化肥。

按照这种形式,生产主体毫无疑问是提供代工的企业,委托方只是订单提供者。如果将委托方认定为生产主体,无异于说苹果公司在中国自行生产了手机,应当依法办理生产许可证。这种说法显然是不成立的。即使生产标准由苹果公司制定,生产质量受到苹果公司的驻厂跟单员监督,富士康公司仍然掌握并使用着自己的生产要素,自行支付着包括工资在内的生产成本,自行承担着经营风险和劳动用工风险,生产主体不可能发生变更。

第2种,企业承包经营。比较典型的代表是改革开放初期的国有企业,以承包范围区分,包括企业整体承包和部分车间单独承包,以承包主体区分,包括本单位职工承包和外来人员承包。

按照这种形式,生产主体毫无疑问是企业本身,承包人只是生产活动的参与者。企业本身就具有动态的特性,在企业存续过程中,有可能因股权转让而发生投资者的改变,有可能因人员流动而发生员工的改变,也有可能因改制而发生管理模式的改变。只要没有出现企业注销等法定情形,生产主体就不会发生变化。至于实际生产的指挥者是创始投资者本人,是外聘的职业经理人,还是临时提拔的一个工人,或者外来的承包人员,都不影响实际生产主体系企业本身的认定。

至于C市法院认定的整体租赁厂房、设备、工人,在经济生活中并不常见。因生产经营的特殊需要,某企业临时租赁其他企业的厂房或者设备,或许时有发生。但是,将厂房和设备连同工人整体租赁,实在罕见和怪异。

如果说整体租赁是指承租方全面主导生产,这和承包有什么分别呢?在这种模式下,承租者追求的是企业本身的生产经营效益,并需要为此承担相应的生产成本。显然,本案的特征与此不符。

如果说整体租赁是指承租方有权要求企业在指定的时间内生产指定产品,这就是被告人主张的委托代工了。

如果说整体租赁是指承租方把自己一时没能力生产或者来不及生产的业务转委托给其他企业,这种情况在珠三角极其普遍地存在,无数中小企业完全依靠这种订单生存,这种方式被称为外发加工,与代工并无本质区别。

实际上,即使接受C市法院的定性,将清池公司的行为认定为整体租赁鑫农公司的厂房、设备和工人,仍然不能改变生产主体系鑫农公司的事实。理由有两点,其一,与整体租赁相比,股权转让才是最彻底的企业掌控权让渡方式,既然股权转让都不能改变企业生产主体的地位,租赁关系又怎么可能导致主体改变呢?其二,国家颁发生产许可证的前提,是鑫农公司具备符合要求的厂房、设备、技术等生产要素。既然这些生产要素依然存在,租赁这些生产要素继续组织生产,实际生产主体又怎么可能因为少数人员的加入而发生改变呢?

本案案情并不复杂,处理结果却极具示范效应。只有正确识别生产主体,才能有效避免刑法打击范围的无限扩大,避免出现市场经济参与者人人自危的恶性反应。

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